La actividad de limitación, arbitral, de servicio público y de fomento. Formas de gestión de los servicios públicos. Ayudas y subvenciones públicas: régimen jurídico.
Tras estudiar los instrumentos —actos (Tema 4), contratos (Temas 5-6)— este tema da un paso atrás para clasificar, con criterio funcional, cómo actúa la Administración frente al ciudadano: limitando, prestando, incentivando o mediando. Es la clasificación clásica del Derecho Administrativo español, formulada por Jordana de Pozas en 1949, todavía vigente como marco de referencia.
Jordana de Pozas distinguió tres formas clásicas de actividad administrativa, según su incidencia sobre los derechos de los particulares — clasificación recogida, históricamente, en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, que dedicaba un título a cada una—: la actividad de policía (hoy, «limitación»), la de fomento, y la de servicio público. La doctrina posterior (Garrido Falla, Parada) añadió una cuarta categoría: la actividad arbitral.
La actividad de limitación —también llamada de policía— es aquella que la Administración despliega, en el ejercicio de sus potestades, para restringir la libertad, los derechos o la actividad de los particulares, por razones de interés público, mediante el ejercicio, en su caso, de la coacción sobre ellos.
Se distingue entre policía general —dirigida a asegurar el orden público en general— y policías especiales —sectoriales, referidas a un ámbito concreto (sanitaria, urbanística, de tráfico)—.
Las técnicas clásicas de la actividad de limitación son, de menor a mayor intensidad: la reglamentación —normas que definen de antemano lo permitido y lo prohibido—; la autorización o licencia —acto de control previo que remueve un obstáculo para ejercer un derecho preexistente—; la orden —mandato individual y concreto de hacer o no hacer algo—; y la sanción —consecuencia represiva del incumplimiento—.
La tendencia normativa reciente sustituye progresivamente la autorización previa por técnicas de neorregulación: la declaración responsable y la comunicación previa, que permiten el ejercicio inmediato de la actividad bajo la responsabilidad del declarante, sujeto a control posterior de la Administración — recuerda su regulación en el art. 69 LPAC—.
La actividad de fomento es la acción de la Administración encaminada a proteger o promover aquellas actividades, establecimientos o riquezas que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos.
Su rasgo distintivo frente a la limitación: no restringe, sino que estimula —mediante premios, ventajas o apoyos— para orientar la conducta de los particulares hacia fines de interés general, respetando plenamente su libertad de decisión.
Las técnicas de fomento se clasifican, según su contenido, en tres grupos: honoríficas —distinciones, condecoraciones, títulos honoríficos—; jurídicas —beneficios en la tramitación de un procedimiento, exenciones o bonificaciones fiscales—; y económicas —la más relevante en la práctica: las subvenciones y ayudas públicas, desarrolladas desde el folio 11—.
La actividad de servicio público (o de prestación) es aquella mediante la cual la Administración suministra directamente prestaciones a los particulares —sanitarias, educativas, culturales, de transporte— para satisfacer una necesidad de interés general, de forma continua y regular, ya sea con exclusión de los particulares o en concurrencia con ellos.
Un servicio se declara público por decisión formal —normalmente legal— que lo publifica, sustrayéndolo de la libre iniciativa privada, total o parcialmente, y sometiéndolo a un régimen jurídico especial de titularidad y control administrativos.
La actividad arbitral es aquella en la que la Administración media entre dos particulares —o entre un particular y otra Administración—, ejerciendo una función próxima a la judicial, aunque sin la fuerza de cosa juzgada de una sentencia: resuelve controversias entre sujetos privados sobre materias en las que tiene competencia especializada (arbitraje de consumo, propiedad intelectual, transporte).
El criterio de clasificación de las formas de gestión atiende a la participación más o menos directa de la Administración en la explotación del servicio. En la gestión directa, la Administración presta el servicio por sí misma, sin intermediación de un tercero, a través de: sus propios órganos —sin personalidad jurídica diferenciada—; un organismo autónomo; una entidad pública empresarial; o una sociedad mercantil de capital íntegramente público — recuerda el sector público institucional del Tema 9 del Bloque I—.
En la gestión indirecta, la Administración encomienda la explotación del servicio a un tercero, normalmente mediante contrato de concesión de servicios (Tema 6 de este bloque) — la Ley 9/2017 unificó, bajo esta figura contractual, las antiguas modalidades separadas de concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta que preveía la legislación de contratos anterior a 2017—.
En todo caso, la titularidad del servicio permanece siempre en la Administración: el gestor indirecto solo asume su explotación, con la contrapartida del derecho a explotarlo y, en su caso, a percibir un precio (recuerda el riesgo operacional del Tema 6).
La Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), define la subvención como toda disposición dineraria realizada por una Administración a favor de personas públicas o privadas, y que cumple los siguientes requisitos: que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios; que esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, ejecución de un proyecto, realización de una actividad, adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar; y que el proyecto o actividad subvencionado tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social.
La LGS se estructura en un Título Preliminar y cuatro Títulos más, con 69 artículos. Su objetivo declarado es garantizar la transparencia en la gestión de las subvenciones —obliga a las Administraciones a hacer públicas las que conceden, y crea la Base de Datos Nacional de Subvenciones—, y minimizar los efectos distorsionadores sobre el mercado que puedan derivarse de su establecimiento.
ART. 8.3 LGSLa gestión de las subvenciones se realiza de acuerdo con los principios de: a) publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación; y b) eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados por la Administración otorgante y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos — principios tomados, expresamente, como referencia de los ya vistos en la contratación pública (Temas 5-6 de este bloque)—.
El procedimiento ordinario de concesión es el de concurrencia competitiva: se tramita mediante la comparación de las solicitudes presentadas, con el fin de establecer una prelación entre ellas de acuerdo con los criterios de valoración fijados en las bases reguladoras y en la convocatoria, y adjudicar, con el límite fijado en la convocatoria, aquellas que hayan obtenido mayor valoración.
Junto a él, la ley admite la concesión directa —sin concurrencia—, con carácter excepcional, cuando así lo prevean las normas reguladoras (por ejemplo, subvenciones nominativas previstas expresamente en los Presupuestos Generales del Estado, o razones de interés público, social, económico o humanitario debidamente justificadas).
El beneficiario de una subvención asume, entre otras, las obligaciones de: cumplir el objetivo, ejecutar el proyecto o realizar la actividad que fundamenta la concesión; justificar ante la entidad concedente el cumplimiento de los requisitos y condiciones, así como la realización de la actividad; someterse a las actuaciones de comprobación que efectúe la Administración concedente y a las de control financiero que correspondan; y llevar una contabilidad y registros específicos suficientes para garantizar el adecuado ejercicio de las facultades de comprobación y control.
Cuando concurren determinadas causas —obtención de la subvención falseando las condiciones exigidas, incumplimiento total o parcial del objetivo, incumplimiento de la obligación de justificación, resistencia u obstrucción a las actuaciones de comprobación y control, entre otras—, procede el reintegro de las cantidades percibidas, más los correspondientes intereses de demora.
La competencia para exigir el reintegro corresponde, en todo caso, a la entidad concedente de la subvención — nunca a un tercero distinto, con independencia de quién colabore en la gestión material del procedimiento—.
Cierre del tema: dos piezas, con su elemento clave.