Régimen de los extranjeros en España. Derecho de asilo y condición de refugiado.
Este tema desarrolla dos regímenes jurídicos conectados pero distintos: el de extranjería —quién puede entrar, residir y trabajar en España, y en qué condiciones— y el de asilo —la protección especial que España dispensa a quienes huyen de persecución o de daños graves en su país de origen—. El primero se regula en la Ley Orgánica 4/2000; el segundo, en la Ley 12/2009.
ART. 13.1 CELos extranjeros gozarán en España de las libertades públicas garantizadas en el Título I de la Constitución, en los términos que establezcan los tratados y la ley — a diferencia de los españoles, cuyos derechos derivan directamente de la Constitución, los de los extranjeros están mediados por la ley y los tratados—.
ART. 13.2 CEQuedan excluidos de esta regla los derechos del art. 23 CE —participación política, sufragio y acceso a cargos públicos—, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el sufragio activo y pasivo en elecciones municipales.
ART. 13.4 CELa ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España — la remisión constitucional que desarrolla la Ley 12/2009, folio 11 en adelante—.
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social —la «Ley de Extranjería»—, fija el régimen jurídico de los extranjeros en España, entendiendo por extranjero a quien carezca de la nacionalidad española (art. 1).
Determina los derechos y libertades reconocidos, las distintas situaciones administrativas en que pueden encontrarse los extranjeros, y el régimen sancionador aplicable. Ha sido reformada en numerosas ocasiones desde su aprobación —la primera, ya en 2000, por la Ley Orgánica 8/2000—, adaptándose progresivamente al marco de Schengen y a la normativa de la Unión Europea.
La Ley Orgánica 4/2000 reconoce a los extranjeros, entre otros: la libertad de circulación por el territorio español (art. 5); el derecho a la educación, obligatoria y gratuita para los menores (art. 9); el derecho al trabajo y a la Seguridad Social en condiciones de igualdad, cuando están autorizados (art. 10); la asistencia sanitaria y los servicios sociales (arts. 12 y 14); y la tutela judicial efectiva y la asistencia jurídica gratuita (arts. 20-22).
ART. 22 LOEXTodos los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procedimientos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución o expulsión, y en todos los procedimientos en materia de asilo — sin exigencia de recursos económicos insuficientes, a diferencia de la regla general—, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden la lengua oficial utilizada.
ARTS. 16-19 LOEXEl extranjero residente reconoce el derecho a la vida en familia y, con ello, a reagrupar en España a determinados familiares: el cónyuge o pareja, los hijos —propios o del cónyuge/pareja, menores o con discapacidad— y, en determinados supuestos, los ascendientes a su cargo.
El ejercicio de este derecho exige acreditar vivienda adecuada y medios económicos suficientes para atender las necesidades de la familia reagrupada, una vez descontada la ayuda de los sistemas de asistencia social.
ART. 29 LOEXLos extranjeros pueden encontrarse en España en las situaciones de estancia, residencia temporal o residencia de larga duración (permanente).
ART. 30 LOEXLa estancia es la permanencia en territorio español por un período de tiempo no superior a noventa días, sin perjuicio de lo dispuesto para los visados de estancia de corta duración de Schengen. Puede prorrogarse, pero la prórroga tampoco puede exceder de otros noventa días.
ART. 31 LOEXLa residencia temporal es la situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a noventa días e inferior a cinco años. Las autorizaciones de duración inferior a los cinco años pueden prorrogarse a petición del interesado, si concurren circunstancias análogas a las que motivaron su concesión.
Entre las modalidades de residencia temporal más citadas: por cuenta ajena —vinculada a una oferta de empleo—; por cuenta propia; por reagrupación familiar; y por arraigo —cuando concurren razones humanitarias o circunstancias excepcionales, como una permanencia continuada acreditada en España, con requisitos y plazos que se han ido flexibilizando en las últimas reformas reglamentarias—.
La residencia de larga duración es la situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles. Se accede a ella, con carácter general, tras haber sido titular de una situación de residencia temporal durante cinco años de forma continuada — recuerda que este mismo umbral de cinco años marca también, en un contexto distinto, el paso de la residencia temporal a la de larga duración—.
Las infracciones administrativas de la Ley Orgánica 4/2000 se clasifican en leves, graves y muy graves. El extranjero que haya entrado irregularmente o se encuentre trabajando sin autorización puede quedar, en determinados supuestos, exento de responsabilidad administrativa y no ser expulsado si, siendo víctima, perjudicado o testigo de un delito de trata de seres humanos o de tráfico ilícito de mano de obra, denuncia a las autoridades competentes a los autores del delito.
La Ley Orgánica 4/2000 prevé instrumentos específicos de política migratoria vinculados al mercado de trabajo: la gestión colectiva de contrataciones en origen (art. 39), que permite planificar y canalizar la llegada de trabajadores extranjeros conforme a las necesidades del mercado laboral español —conecta con lo visto en el Tema 5 sobre el análisis del mercado de trabajo por el Sistema Nacional de Empleo—; y los supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo (art. 40), que permiten contratar a extranjeros sin necesidad de comprobar previamente que no hay demandantes de empleo nacionales o comunitarios disponibles para ese puesto.
La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, desarrolla el art. 13.4 CE. Su objeto es establecer los términos en que las personas nacionales de terceros países y las personas apátridas pueden gozar en España de la protección internacional —integrada por el derecho de asilo y la protección subsidiaria—.
ART. 2 LEY 12/2009El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales de terceros países o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado, en los términos del art. 3 de esta ley y de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo de Nueva York, de 31 de enero de 1967 — piedra angular del régimen internacional de protección de refugiados—.
ART. 3 LEY 12/2009La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país.
Están excluidas de la condición de refugiado, entre otros supuestos, las personas respecto de las que existan motivos fundados para considerar que han cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad.
ART. 4 LEY 12/2009El derecho a la protección subsidiaria se dispensa a quienes, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidos como refugiados, existan motivos fundados para creer que, si regresasen a su país de origen o de anterior residencia habitual, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves del art. 10, y no puedan o, a causa de ese riesgo, no quieran acogerse a la protección de dicho país.
ART. 10 LEY 12/2009Constituyen daños graves: a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de civiles motivadas por violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.
El procedimiento se inicia mediante comparecencia personal del solicitante en los lugares reglamentariamente establecidos —o, en caso de imposibilidad física o legal, mediante persona que lo represente, con ratificación posterior—. La comparecencia debe realizarse sin demora y, en todo caso, en el plazo máximo de un mes desde la entrada en territorio español o desde que se produzcan los hechos que justifiquen el temor de persecución.
Toda la información relativa al procedimiento —incluido el hecho mismo de la presentación de la solicitud— tiene carácter confidencial. El órgano competente para instruir es la Oficina de Asilo y Refugio, que eleva propuesta de resolución al Ministro del Interior. Una garantía esencial de todo el sistema es el principio de no devolución: ninguna persona puede ser repatriada a un país en el que corra peligro su vida o libertad, o donde pueda sufrir tortura o tratos inhumanos o degradantes.
Cierre del tema: dos regímenes, con su norma y sus piezas clave.